Il Tar del Lazio con la sentenza 13442 del 25 agosto 2023 ha chiarito l'ambito di applicazione della clausola sociale ovvero dell'obbligo di riassorbimento del personale dell'impresa aggiudicataria da parte dell'impresa subentrante, stabilendo alcune limitazioni.
In particolare il Collegio richiama la Linea guida n.13 dell’Anac che afferma "“l’applicazione della clausola sociale non comporta un indiscriminato e generalizzato dovere di assorbimento del personale utilizzato dall’impresa uscente, dovendo tale obbligo essere armonizzato con l’organizzazione aziendale prescelta dal nuovo affidatario. Il riassorbimento del personale è imponibile nella misura e nei limiti in cui sia compatibile con
- il fabbisogno richiesto dall’esecuzione del nuovo contratto e
- con la pianificazione e l’organizzazione definita dal nuovo assuntore."
Vediamo meglio nel paragrafi seguenti i dettagli del caso e le motivazioni del Tribunale Amministrativo con la normativa di riferimento .
Assorbimento del personale per l'impresa subentrante nella gara d'appalto
L'impresa che ha fatto ricorso contestava la procedura e l'aggiudicazione definitiva della “Gara di appalto per l’affidamento del servizio di biglietteria presso il Parco archeologico del Colosseo per conto del Ministero della cultura” , comunicata in data 30 marzo 202 in quanto erano state ammesse società concorrenti, le cui offerte non avrebbero rispettato la clausola sociale contenuta nell’art. 4 del Ccnl di settore (multiservizi), oltre che nella lex speciali e nel Codice dei contratti pubblici di cui al D. Lgs. n. 50/2016.
In via subordinata, la ricorrente impugnava anche l’art.26 del disciplinare di gara in quanto la mancata valutazione complessiva dei servizi produceva "una procedura di gara poco razionale".
Al ricorso si opponevano la stazione appaltante e il ministero della Cultura assistiti dall'Avvocatura dello Stato
Il TAR precisa innanzitutto che la clausola sociale recata dall’art.4 del ccnl Multiservizi non ha valore preponderante ma va applicata in modo temperato con la necessaria libertà organizzativa dell’impresa.
Infatti il disposto di cui all’art.50 del D.lgs.n.50/2016, secondo cui “Per gli affidamenti dei contratti di concessione e di appalto di lavori e servizi diversi da quelli aventi natura intellettuale, con particolare riguardo a quelli relativi a contratti ad alta intensità di manodopera, i bandi di gara, gli avvisi e gli inviti inseriscono, nel rispetto dei principi dell'Unione europea, specifiche clausole sociali volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato, prevedendo l’applicazione da parte dell’aggiudicatario, dei contratti collettivi di settore " NON confligge con la disciplina recata dalla Linea guida n.13 dell’Anac (non vincolante), che, fra l’altro, al par.3.2, dispone che “l’applicazione della clausola sociale non comporta un indiscriminato e generalizzato dovere di assorbimento del personale utilizzato dall’impresa uscente, dovendo tale obbligo essere armonizzato con l’organizzazione aziendale prescelta dal nuovo affidatario. Il riassorbimento del personale è imponibile nella misura e nei limiti in cui sia compatibile con il fabbisogno richiesto dall’esecuzione del nuovo contratto e con la pianificazione e l’organizzazione definita dal nuovo assuntore.
Tale principio è applicabile a prescindere dalla fonte che regola l’obbligo di inserimento della clausola sociale (contratto collettivo, Codice dei contratti pubblici)”.
Ad avviso del Collegio,dunque non vi è disarmonia fra l’art.26 del disciplinare di gara e l’art.53-ter del ccnl multiservizi, né fra tali previsioni e quelle considerate dalla normativa primaria o dalla regolazione dell’Anac
Si richiama anche la sentenza del Consiglio di stato 7922 2021 secondo la quali “in sede di gara pubblica alla clausola sociale non può essere attribuito un effetto automaticamente e rigidamente escludente e non può pertanto essere intesa nel senso di comportare un obbligo assoluto per l'impresa aggiudicataria di un appalto pubblico di assumere a tempo indeterminato ed in forma automatica e generalizzata il totale del personale già utilizzato dalla precedente impresa in quanto l'obbligo di riassorbimento dei lavoratori alle dipendenze dell'appaltatore uscente deve essere contemperato e reso compatibile con l'organizzazione di impresa prescelta dall'imprenditore subentrante, al fine di realizzare economie di costi da valorizzare a fini competitivi nella procedura di affidamento dell'appalto”
